我国《建筑法》对于转包、分包有非常明确和具体的规定。根据《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，违法分包要承担罚款、没收违法所得、责令停业整顿、严重的吊销营业执照等法律责任。在实践中，各种形式的承包又是比较常见的，对于建筑施工企业而言，在履行相应合同中产生纠纷，为避免在诉讼中被法院或仲裁机构认定为转包、违法分包或挂靠情形，导致内部承包合同无效不受法律保护，甚至可能导致被处罚等行政责任，从而导致自身利益受损，为避免此种情况的发生，建议注意以下要点：

1.关于内部承包人员

（1）确保内部承包人系本建筑施工企业的分支机构或正式职工，并从个人信誉、管理经验、经济实力等方面进行严格审查，确保内部承包人符合法律法规和工程项目需要的各项条件。

（2）除内部承包人以外，建筑施工企业应与该项目的项目负责人、技术、质量、安全负责人等主要管理人员同时存在劳动关系，签订正式合法有效的劳动合同，并由施工单位进行任命。

（3）妥善保存与主要管理人员的书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明、员工名单、工作证、人事档案等证据。

2.关于内部承包合同

（1）关于模式。尽量避免在双方协议中出现类似发包企业方除收取管理费外，工程项目由内部承包人自担风险、自负盈亏等内容。

（2）关于管理费。可将本应收取的管理费拆分为不同条目，并对应具体内容予以体现，如企业应当分配取得的利润、内部承包人应承担的公司财务成本等。

（3）合理限制内部承包人的自主经营权限。如加强对项目上的印章管理、财务管理等，制定企业内部的处罚制度或约定较严格的违约责任。

3.对内管理

       建筑施工企业与内部承包人之间，应严格按照内部承包合同约定和企业内部的其他相关规定界定权利义务，必要时可签署内部承包合同的补充协议予以明确。杜绝施工企业直接向内部承包人“转付”工程款等易被认定为违法分包抓包的情况。

4.对外运营

     在与业主单位、监理单位、设计单位，以及与劳务分包单位、专业分包单位、材料供应单位、机械租赁单位等进行业务往来过程中，均严格以建筑施工企业的名义进行，包括合同签订、往来账款、往来函件等等，以“专业作业承包人”的称谓替代“劳务分包单位”。

5.项目施工

      建筑施工企业应提供内部承包人施工所需的资金、技术、设备和人力等支持，对项目施工进行指导、监督、管理。

广东商弘律师事务所   席晓军

2024.2.2