刘德政律师

基于保证人的特殊地位，保证人可行使的抗辩等权利。

       保证具有从属性（保证债务以主债务的存在或将来存在为前提，其范围和强度不得超过主债务，不能脱离主债务单独转移，主债务消灭则保证债务也消灭）和补充性（主债务人不履行到期债务或发生当事人约定情形时，保证人才承担责任）等特征，保证人享有诸多针对债权人或其他保证人的权利。本文总结了五点，先着重介绍前两点。

1. 债权人未在保证期间届满前依法行使权利 ：保证责任消灭（《民法典》第693条）。

（1）关于“依法行使权利”的方式：

对于一般保证，债权人应通过提起诉讼或申请仲裁的方式；对于连带责任保证，债权人通常只需“请求”即可，无需通过诉讼或仲裁（《民法典》第693条）。

（2）撤诉与保证期间：

   一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁后又撤回起诉或仲裁申请，且债权人在保证期间届满前未再次提起诉讼或申请仲裁的，保证责任消灭。

   连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或申请仲裁后又撤回起诉或仲裁申请，如果起诉状副本或仲裁申请书副本已送达保证人的，应认定债权人已在保证期间内行使了权利，保证人不能据此主张免责（《担保制度解释》第31条）。

2.   共同保证情形 ：如果债权人在保证期间内仅向部分保证人主张权利，不能视为已向其他保证人行使了权利，其他保证人可主张免责（《担保制度解释》第29条第1款）。

3.   共同保证中的追偿权 ：保证人之间相互有追偿权的共同保证中，如果债权人未在保证期间内向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人有权在其不能追偿的范围内主张免除保证责任（《担保制度解释》第29条第2款）。

4. 主债务人进入破产程序 ：主债务人进入破产程序后，保证期间已届满的，债权人对其在破产程序中未受清偿的部分债权，在破产程序终结后6个月后无权再要求保证人承担责任（《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》《最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用〈关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉第四十四条请示的答复》）。

5. 保证合同无效 ：保证合同无效时，债权人未在约定或法定的保证期间内依法行使权利，保证人的赔偿责任免除（《担保制度解释》第33条）。

6.   保证期间届满后的签字行为 ：保证人在保证期间届满、保证责任消灭后，又在债权人书面要求保证人承担保证责任的通知书上签字、盖章或捺印的，原则上不能认定保证人与债权人成立了新的保证合同，保证人有权拒绝承担保证责任（《担保制度解释》第34条第2款）。

例外情形：有证据证明债权人与保证人成立了新的保证合同。根据最高院在担保制度理解与适用中的观点，主要包括以下两种情形：

  ①如果债权人的催款通知书内容符合《民法典》有关保证合同成立的规定，明确提出了新的保证要约，保证人签字的，成立新的保证合同，保证人应按照新的保证合同承担保证责任。

   ②债权人的催款通知书中明确要求保证人继续承担保证责任，保证人签字的，保证人不得反悔，应承担保证责任。

1.旧贷保证人不承担保证责任 ：债权人与主债务人协议以新贷偿还旧贷的，旧贷保证人在不是新贷保证人的情形下，旧贷保证人不承担保证责任（《担保制度解释》第16条第1款）。

2. 新贷保证人的责任 ：债权人与主债务人协议以新贷偿还旧贷的，旧贷无担保而新贷有担保，或者新贷保证人与旧贷保证人不同的，原则上新贷保证人不承担保证责任，除非债权人有证据证明新贷保证人对新贷偿还旧贷的事实知道或应当知道（《担保制度解释》第16条第1款）。

  关于该条的适用，从条文文义出发，证明新贷保证人对新贷偿还旧贷的事实知道或应当知道的举证责任在债权人。按照最高院担保制度理解与适用中的观点，债权人在借新还旧时有告知义务，应告知担保人借新还旧的事实，以便担保人全面衡量债务人的履行能力从而决定是否提供担保，否则担保人有权主张不承担担保责任。根据该观点，无论新贷担保人事实上是否知情，如果债权人未履行告知义务，新贷担保人即可主张不承担保证责任。